惠阳交通事故律师：侵权损害中误工费如何确定？

在侵权损害赔偿案件中，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，依据原告需全休三个月医嘱和伤情，参照鉴定机构误工期180日建议，原告的误工期应计至定残日前一天，即*年9月21日，共计114天。原告提供的证据不足以证明其工资4500元，本院参照2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资标准53347元/年计算，原告误工费为16893.22元（53347元/年÷12个月÷30天×114天）。

惠州市惠阳区人民法院

民事判决书

（*）粤1303民初5*8号

原告:何*波，男，汉族，1972年10月6日出生，地址：广东省惠州市惠阳区，

诉讼代理人：蔡*伟，系惠州市惠阳区。

被告一：李*齐，男，1975年10月3日出生，地址：四川省隆*县黄家镇塘湾村4组65号，

被告二：中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司，经营场所：惠州市惠阳区淡水。

负责人：陈*庭，总经理。

诉讼代理人：魏*霞，系广东*律师事务所律师。

诉讼代理人：黄*然，系广东*律师事务所律师。

原告何*波诉被告一李*齐、被告二中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案。本院于*年12月5日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2019年1月30日公开开庭进行了审理。原告何*波及其诉讼代理人蔡*伟到庭，被告一李*齐未到庭，被告二中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司诉讼代理人黄*然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原、被告诉辩争议

原告何*波诉称：*年5月30日18时00分许，何*波驾驶粤Ｌ×××××号普通二轮摩托车从将军路口逆向往新圩方向行驶，行驶至维布十字路口横过道路时与从塘背左转弯往将军路方向行驶由李*齐所驾驶的粤Ｌ×××××号小型桥车发生碰撞，造成何*波受伤及车辆损坏的交通事故。经惠州市公安局惠阳区公安分局交通警察大队作出第4413214*0000483号道路交通事故认定书，认定摩托车驾驶人何*波负事故的主要责任，小型桥车驾驶人李*齐负事故的次要责任。

事故发生后原告先被送往惠阳*医院治疗，后当天转院到惠州*人民医院治疗，共住院6天，共花费医疗费18550.65元。后经广东淡澳法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人何*波的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、何*波于*年5月30日因交通事故致右髋骨粉碎性骨折，行右髋骨骨折切开复位、钛缆内固定术后，遗留右膝关节活动功能障碍，构成人体损伤致残程度分级十级伤残；3、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其后续治疗费约需人民币5000元；4、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其营养期建议为60日；5、何*波于*年5月30日交通事故致伤，其护理期建议为90日；6、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其误工期为180日。

请求事项：1、请求判令被告二在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给原告；2、请求判令被告二在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元给原告（其中优先赔付10000元精神损害抚慰金）；3、请求判令被告一、被告二（商业险第三者责任险范围内）连带赔偿14559.11元给原告；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告一答辩称：一、原告未取得摩托车驾驶证，且逆向行驶，*因为以上两种严重的违法行为才导致事故发生，造成原告受伤和我方车辆受损的后果，如果没有原告的以上违法行为，我不会由此事故，我方也是事故的受害者，故原告应付最主要责任。二、我方车辆损坏，维修费为1030元，拖车费360元，原告应按照规定给予我方赔偿。三、因我方与此案的被告二存在保险合同关系，详见保险条款，故被告二应按合同约定赔偿原告及我方的损失。四、因贵院开庭日期为2019年1月30日，介于中华民族过春节的习俗，我方不能到庭。五、恳请法院依法裁判。

被告二答辩称：一、被答辩人提交的伤残鉴定意见书不应当采信，应当待被答辩人拆除内固定后重新鉴定伤残等级，根据重新鉴定结果确定残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金。被答辩人伤后行“右髌骨骨折切开复位、钛缆内固定术”，评残时内固定在位，尚未达到痊愈状态，必然会影响右膝关节功能活动度，评残时机未到。另此次鉴定为被答辩人一方单方面委托，未与答辩人协商鉴定机构，整个鉴定过程没有答辩人和其他被告在场监督，鉴定过程存在严重瑕疵，鉴定意见有失公*。二、被答辩人负本次事故主要责任，应当自行承担其损失的70％。被答辩人主张的各项赔偿金额过高。1、残疾赔偿金：应根据重新鉴定结果确定赔偿系数。此外，根据省高院（*）39号*的规定，户籍登记为“居民”的，按照户籍地城乡分类代码确定赔偿标准，具体到本案，被答辩人未提交其户口本，无法确定其是否为居民户，仅凭其户籍地维布村的城多分类代码“11”不足以证明其是城镇居民，故请求人民法院依法查明被答辩人的户口类别，按照其户口类别确定被答辩人的赔偿标准，2、住宿费：事故发生后被答辩人一直在户籍所在地市*人民医院住院治疗，不存在去外地治疗因客观原因无法住院的情况，因此不应当赔偿住宿费。3、护理费：答辩人认为护理费可以参照惠州司法实践标准120元／天计算，且被答辩人共住院6天，应当计算6天的护理费。4、误工费：被答辩人提交的工作证明无制作人和负责人的签名，不符合民事诉讼法司法解释第115条规定的证据形式，不应当采信，且无提供劳动合同、工资表、社保缴费记录和银行流水等客观证据相佐证，不足以证明其在事故发生前有固定工作，不应当支持误工费。如经人民法院査明有误工损失，根据被答辩人住院时间及出院医嘱可参照惠州最低工资标准1550元／月，计算96天（住院6天加上医嘱全休3个月）的误工费。5、被扶养人生活费：应根据重新鉴定结果确定赔偿系数。此外，被答辩人未提供其母亲的户口本，请求人民法院查明其母亲的户口类别以确定赔偿标准，且被答人提交的家庭成员关系证明没有户籍地派出所的盖章确定，无法确定抚养义务人的人数，请求人民法院查明。6、营养费：被答辩人出院时没有加强营养的医嘱，不应当支持营养费。7、医疗费：根据保险条款的约定，答辩人按国家基本医疗保险范围赔偿医疗费，超出基本医疗保险的费用应当由侵权人自行承担。8、后续治疗费：被答辩人主张后续治疗费5000元过高，可待实际发生后另行主张。9、精神损害抚慰金：应结合侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地的生活水平和被答辩人重新鉴定后的仿残等级的情认定精神损害抚慰金。10、交通费：被答辩人未提交与其住院时间、地点相吻合的交通费发票，鉴于被答辩人在共住院6天，住院时间较短，因此交通费可以在100元以内酌情认定。三、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。

本院查明的事实

本院经审理查明：*年5月30日18时00分许，原告驾驶粤Ｌ×××××号普通二轮摩托车从将军路口逆向往新圩方向行驶，行驶至维布十字路口横过道路时与从塘背左转弯往将军路方向行驶由被告一所驾驶的粤Ｌ×××××号小型桥车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经惠州市公安局惠阳区公安分局交通警察大队作出第4413214*0000483号道路交通事故认定书，认定原告负事故的主要责任，被告一负事故的次要责任。

事故发生后原告先被送往惠阳*医院治疗，当天转院到惠州*人民医院治疗，共住院6天。出院诊断：右侧髌骨骨折。出院医嘱：1、全休三个月；2、注意切口卫生院，预防感染，切口术后两周后折线；3、骨折愈合前避免患肢负重；4、渐进保护性康复锻炼；5、1月、3月、6月反院复查，专科随诊；6、骨折骨性愈合后拆除内固定。原告接受治疗及住院共产生医疗费用18550.65元，原告已支付医药费。

*年9月14日，原告委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对其所受损伤与交通事故的因果关系、伤残等级评定及护理期限、营养期限、误工期限、后续治疗费用进行鉴定。*年9月22日，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具了淡澳司鉴所[*]临鉴字第2*2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人何*波的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、何*波于*年5月30日因交通事故致右髋骨粉碎性骨折，行右髋骨骨折切开复位、钛缆内固定术后，遗留右膝关节活动功能障碍，构成人体损伤致残程度分级十级伤残；3、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其后续治疗费约需人民币5000元；4、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其营养期建议为60日；5、何*波于*年5月30日交通事故致伤，其护理期建议为90日；6、何*波于*年5月30日因交通事故致伤，其误工期建议为180日。原告为此支付鉴定费3500元。

在审理过程中，被告二申请对原告伤残进行重新鉴定。本院委托广东铭*法医临床司法鉴定所对原告伤残进行重新鉴定，2019年3月6日出具粤铭*司鉴所[2019]临鉴字第0*4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人何*波受伤至今已八个月余，临床治疗稳定，符合鉴定时机，其伤情符合交通事故致伤的一般特性，与交通事故有直接因果关系。2、被鉴定人何*波右髌骨粉碎性骨折切开复位，右膝关节功能丧失40%，构成十（X）级伤残。3、被鉴定人何*波右髌骨粉碎性骨折内固定术，金属物尚存体内，需择期手术摘除，其后续治疗费需5000元人民币。鉴定费4000元，由被告二垫付。

被告一系粤Ｌ×××××号小型轿车的登记所有人，事故发生时该车由被告一驾驶。粤Ｌ×××××号小型轿车在被告二处投保有交强险和100万元赔偿限额商业第三者责任险，投保有不计免赔。事故发生时，均在保险期间内。

原告从2017年3月1日至事故发生日惠州*荣达五金有限公司工作，原告户籍地城乡规划为城镇。

原告何*波母亲叶*燕于1944年9月8日出生，叶*燕育有四子女，分别为长子何*璘、次子何*锋、三子何*波、女儿何*霞。

本院判决理由和结果

本院认为，公民享有生命权和健康权，因健康遭受侵害，被侵害人有权要求侵权人予以赔偿，侵权纠纷案件，各方当事人应按过错承担相应的民事责任。本案为交通事故责任纠纷案件，各方当事人应按过错承担相应的民事责任。惠州市公安局惠阳区公安分局交通警察大队作出第4413214*0000483号道路交通事故认定书，认定原告负事故主要责任，被告一负事故的次要责任。其认定程序合法、结论准确，本院对《交通事故认定书》予以确认。被告二作为粤Ｌ×××××号小型轿车交强险和100万元赔偿限额商业第三者责任险的承保公司，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，被告二按法律规定在承保的范围内对原告的损失承担先行赔偿责任。

参照《广东省*年度人身损害赔偿计算标准》，原告因该次交通事故遭受的损失如下：

1、医疗费18550.65元：根据原告提供的相关病历资料、医疗费票据、住院费用明细清单，本院予以确认。

2、后续治疗费5000元：原告体内固定物尚未拆除，确需后续手术，原告主张后续治疗费，有《司法鉴定意见书》予以证明，本院予以支持后续治疗费5000元。

3、营养费500元：事故造成原告十级伤残，故本院酌情支持营养费500元。

4、住院伙食补助费600元：原告住院6天，原告的住院伙食补助费为600元（6天×100元/天）。

5、残疾赔偿金81950元，经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定，以及广东铭*法医临床司法鉴定所重新鉴定，原告因本次交通事故造成十级伤残，因此本院对该伤残等级予以采信。原告户籍地规划为城镇，残疾赔偿金应按城镇标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，原告的残疾赔偿金可以按照受诉法院所在地（即惠州）上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为81950元（40975元/年×20年×10%）。

6、被抚养人生活费4529.7元：至评残日，原告母亲叶*燕74周岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费可以按照受诉法院所在地（即惠州）上一年度城镇居民人均年生活费支出标准计算，被扶养人生活费为4529.7元（30198元/年×6年×1/4×10%）。

7、护理费10800元：原告因此次交通事故造成十级伤残，医嘱需全休三个月，需渐进保护性康复锻炼，且鉴定意见护理期90天，综合原告的伤情和康复情况，原告出院后给予护理是合理的。护理费为10800元（120元/天×90天）。

8、交通费300元：本院酌情支持300元。

9、误工费16893.22元：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，依据原告需全休三个月医嘱和伤情，参照鉴定机构误工期180日建议，原告的误工期应计至定残日前一天，即*年9月21日，共计114天。原告提供的证据不足以证明其工资4500元，本院参照2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资标准53347元/年计算，原告误工费为16893.22元（53347元/年÷12个月÷30天×114天）。

10、伤残鉴定费3500元：原告自行委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，且鉴定结论与重新鉴定结论一致，该鉴定费用由被告承担。

11、精神损害抚慰金，原告因此次交通事故造成十级伤残，本院酌情支持10000元。

关于住宿费，原告不存在外地就医等必要情况，本院不予支持。被告一主张原告应赔偿其维修费为1030元、拖车费360元，但未提出反诉，可另行诉讼处理。

上述各项共计为142623.57元，其中第1-4项合计为24650.65元，被告二在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元给原告，剩余14650.65元由被告一承担30%赔偿责任，即4395.2元[（24650.65元-10000元）×30%]，该款项由被告二在商业第三者责任险赔偿限额100万元范围内先行赔偿给原告。第5-11项合计为117972.92元，该款应由被告三在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内予以赔偿110000元给原告，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围的7972.92元由被告一承担30%赔偿责任，即2391.88元[（117972.92元-110000元）×30%]，该款项由被告二在商业第三者责任险赔偿限额100万元范围内先行赔偿给原告。

被告一无*当理由拒不到庭参加诉讼，本院以缺席论处。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告二中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司于本判决发生法律效力之日起十五日内在交强险医疗费赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿120000元给原告何*波。

二、被告一李*齐于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿6787.08元给原告何*波，此款由被告二中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在商业第三者责任险赔偿限额100万元范围内先行赔偿给原告何*波。

三、驳回原告何*波的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1496元，原告预交受理费1496元。由原告何*波负担86元，由被告一李*齐负担1410元。重新鉴定费4000元由被告二中国*财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审判员  黄志锋

二〇一九年四月三十日

书记员  叶莉巧